Irréalité économique : ce que les précédents de la SEC ICO signifient pour Ripple

L'histoire de l'offre initiale de pièces de monnaie (ICO) en droit américain est une pièce de théâtre en quatre actes : Kik Interactive, Telegram, LBRY et Ripple Labs.

Avec trois de ces quatre affaires tranchées et Ripple Labs échangeant des réponses en duel aux requêtes en jugement sommaire le vendredi 2 décembre, nous entrons maintenant dans le dénouement d'une saga de 10 ans.

Preston Byrne, chroniqueur de CoinDesk , est partenaire du groupe de commerce numérique de Brown Rudnick. Cet article est extrait de The Node, le résumé quotidien de CoinDesk des histoires les plus cruciales en matière d'actualités blockchain et Crypto . Vous pouvez vous inscrire pour recevoir la newsletter complète ici .

L’histoire commence avec des projets oubliés depuis longtemps comme Mastercoin et Counterparty, a été portée à la conscience du public avec des projets comme Ethereum et meurt maintenant lentement alors que les développeurs de Crypto américains évitent la mère patrie pour des pâturages plus verts à l’étranger.

Si Ripple perd, comme je l’espère tôt ou tard, sa défaite serait hautement symbolique. La société et son protocole associé font partie des projets de Cryptomonnaie les plus anciens et les plus importants au monde. XRP est pratiquement un nom familier.

En 2012, lorsque Ripple a été fondée, le terme « offre initiale de pièces » n’existait pas. Les mesures coercitives contre l’industrie alors minuscule de la Crypto n’ont pas non plus été prises en compte. En fait, la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis T annoncé son premier règlement pour violation présumée de l'enregistrement qu'en novembre 2018 avec les ICO d'Airfox et de Paragon. Pour rappel, le réseau de Ripple est entré en production le 1er janvier 2013, soit près de six ans plus tôt.

Outre le fait que XRP figure dans le top 10 des pièces en termes de capitalisation boursière depuis près d'une décennie, le projet Ripple représentait également une approche unique du consensus à une époque où les approches alternatives de coordination de toute sorte de blockchain n'avaient que quelques années.

De manière générale, les blockchains au cours de la période 2013-2015 ont fonctionné de quatre manières :

Ripple utilise un nouveau mécanisme de consensus dans lequel une liste de nœuds, appelée « UNL » ou « Unique Node List », effectue un vote circulaire jusqu'à ce que 80 % d'entre eux s'accordent sur les transactions à ajouter à la fin d'une chaîne. . Ceci est similaire à un modèle plus communément connu aujourd’hui sous le nom de preuve de participation déléguée (sauf sans la participation). Tendermint ou Cosmos adoptent des approches similaires pour ce processus de vote, sauf sans l'UNL (et nettement plus de décentralisation).

Selon les partisans de Ripple, les avantages de cette approche circulaire sont que le réseau peut traiter beaucoup plus de transactions à un coût bien inférieur. Les inconvénients, disent les détracteurs, sont qu’il nécessite un degré de confiance plus élevé et qu’il n’est pas véritablement décentralisé.

Voir aussi : La SEC veut « refaire la loi » plutôt que « l'appliquer » | Analyses

Heureusement, les problèmes juridiques de Ripple ne concernent pas le protocole, mais les jetons. À l'origine, Ripple Labs, ou son prédécesseur OpenCoin, a émis 100 milliards de jetons XRP , qui ont ensuite été distribués à la société et aux premiers dirigeants, puis vendus sur les Marchés Crypto plus larges pour financer les opérations de Ripple Labs.

À l’époque, il y avait un débat animé sur la question de savoir si les jetons vendus de cette manière constituaient des titres. D’ un côté se trouvaient des entrepreneurs en Crypto qui affirmaient que les ventes de jetons pouvaient servir de mécanisme de gouvernance légèrement réglementé et d’outil de financement participatif. De l’autre, de nombreux avocats, dont moi-même, pensaient que la SEC finirait par faire preuve de sagesse et réprimer cette pratique.

Comme nous le savons désormais, les sceptiques avaient raison.

La première ICO à connaître une baisse importante a été Kik Interactive. Kik était, ou plutôt est toujours, une application de messagerie peu utilisée qui s'est tournée vers la Crypto au plus fort du premier grand boom des ICO en 2017. Kik a vendu des jetons directement au public sans déclaration d'enregistrement en vigueur. La SEC a intenté une action en justice et, 16 mois plus tard, Kik a perdu sur une requête en jugement sommaire .

Telegram était le prochain scalp de la SEC. Telegram est une application de messagerie populaire, prétendument cryptée, fondée par le milliardaire russe Pavel Durov. Bien qu’il soit ONEune des applications de messagerie les plus utilisées au monde, Telegram ne génère aucun revenu. Pour remédier à ce problème, Telegram a émis et vendu pour 1,7 milliard de dollars de jetons de Cryptomonnaie dans le cadre de diverses transactions de collecte de fonds privées via un placement privé au cours de l'année 2018.

Telegram différait de Kik Interactive principalement dans le sens où Telegram vendait d'abord des jetons via un placement privé à des investisseurs fortunés et étrangers, qui déchargeraient probablement plus tard ces jetons sur les Marchés américains et donc aux acheteurs de détail américains. Quelques jours seulement avant l'émission des jetons, la SEC a poursuivi Telegram et a obtenu une ordonnance d'interdiction d'urgence mettant fin à la conversion des jetons. Ici aussi, la SEC WIN rapidement sur une requête en injonction préliminaire. Le projet officiel de jeton Telegram est mort immédiatement (mais s'est poursuivi sous des formes diverses et indépendantes ).

LBRY (prononcé « Bibliothèque ») était le prochain projet sur le billot. LBRY est une réinvention de YouTube avec des outils de monétisation décentralisés, conçus pour résoudre le problème de la censure politique dans des entreprises comme Google et Facebook. Le jeton remplissait une fonction réelle dans une application réelle . La vente de ce jeton était toutefois considérée comme une offre de contrats d’investissement.

Comme dans Kik Interactive et Telegram, LBRY a également perdu une requête en jugement sommaire, cette fois dans le New Hampshire. LBRY a déclaré que « LBRY Inc. sera probablement morte dans un avenir NEAR ».

Cela nous amène à nos jours. La SEC affirme qu'entre 2013 et 2020, Ripple a levé 1,3 milliard de dollars en vendant du XRP, ce qui représentait un « contrat d'investissement ». Le 2 décembre, la SEC et Ripple ont échangé des requêtes en duel sur ce qui devrait être les derniers coups de feu tirés (ou du moins parmi les derniers coups de feu tirés) entre eux, avant qu'un juge du district sud de New York ne se prononce, une fois de plus, sur la légalité d’un projet symbolique.

Résumant l'argument de Ripple dans cette affaire à une seule ligne sur Twitter, l'avocat de la société, Stuart Alderoty, a eu recours à quelque chose qui s'apparente au déni . Il a fait valoir, entre autres, qu'il n'y avait pas de contrat d'investissement car il n'y avait pas de contrat formel entre les acheteurs de Ripple et de XRP , et que les jetons avaient été vendus à des fins de consommation.

La SEC, pour sa part, fait référence à la « réalité économique » des ventes de Ripple pas moins de 15 fois, demandant au tribunal d'examiner « au-delà des avertissements passe-partout » les faits tels qu'ils se présentent – ​​y compris qui a acheté les jetons et comment ils ont été utilisés. Cette réalité économique « exclut tout argument selon lequel Ripple aurait proposé et vendu du XRP principalement à des fins de consommation ».

En examinant les procès précédents, il est assez clair quel argument a eu le plus de succès devant les tribunaux fédéraux. Dans l'affaire Kik, le juge Alvin Hellerstein a écrit que « la forme devrait être négligée au profit du fond et l'accent devrait être mis sur la réalité économique » (citant l'arrêt Tcherepenin v. Knight de 1967, 389 US 332, 336).

Dans Telegram, le juge P. Kevin Castel a souligné que « le Congrès entendait que l'application des [lois sur les valeurs mobilières] dépende des réalités économiques sous-jacentes à une transaction, et non du nom qui y est annexé » (citant Glen-Arden c. Constantino, 493 F.2d 1027, 1034 (2d Cir.1974)).

Voir également : La SEC pourrait utiliser BlockFi comme leçon de choses pour des règles Crypto claires | Analyses

Dans l'affaire LBRY, le juge Paul Barbadoro a écrit que « l'enquête se concentre sur les réalités économiques objectives de la transaction plutôt que sur la forme que prend la transaction » (citant United Housing Foundation c. Forman, 421 US 837, 848 (1975)). .

La SEC a conclu sa réponse à Ripple et au tribunal en déclarant que « le régime d'enregistrement établi par les lois fédérales sur les valeurs mobilières ne réglemente pas les « industries ». Il réglemente la conduite… pour le bénéfice des investisseurs.

Est-ce vraiment le cas ?

À ce stade, l’industrie de la Crypto s’est plus ou moins résignée au fait qu’une ICO de grande variété satisfait probablement à tous les membres du test Howey, un ensemble de normes fondamentales pour déterminer ce qu’est une sécurité. Je m’attends à ce que l’issue du litige Ripple ne fasse que le confirmer.

Cependant, il existe une autre réalité économique qui doit être prise en compte : aujourd’hui, il est tout à fait clair que la Crypto ne disparaîtra jamais. Malgré tous les précédents discutant de la « réalité économique », le fait le plus important est qu’il existe des centaines de millions d’utilisateurs de Crypto dans le monde, et ce nombre augmente de façon exponentielle, et beaucoup sont américains.

Dire aux projets de Crypto de nouvelle génération que le seul chemin vers la conformité est de « venir s’enregistrer » ou de tomber mort, c’est comme essayer d’emmener une Ford Model T dans l’espace. Le mode de fonctionnement de base de Crypto repose sur l'auto-conservation et les transactions directement peer-to-peer sur Internet, et non via des formulaires papier signés à l'encre humide et envoyés par courrier à un agent de transfert ou à un courtier. Il n’existe aucune bourse nationale de valeurs mobilières prenant en charge le trading d’actifs Crypto . La SEC n'approuvera même T un fonds commercial réglementé (ETF), malgré de nombreuses propositions et une forte demande du marché. La liste continue.

Il est clair qu’une grande partie des investisseurs ne veut T de ce que vend la SEC. En fait, ils veulent le contraire. Des millions de natifs du numérique utilisent quotidiennement des contrats intelligents sans confiance pour des prêts et autres bêtes financières, ou accordent et achètent des actifs tels que des flux de trésorerie de redevances fractionnaires. Ils le font en un instant, depuis n’importe où dans le monde, avec n’importe qui dans le monde, sur des superordinateurs portables plus petits qu’une barre de chocolat. Très bientôt, ils le feront avec l’aide de l’intelligence artificielle (IA). Les investisseurs auront littéralement des capacités surhumaines à portée de main.

Au cours des six dernières années, la Crypto a accepté les réalités économiques d’un système de réglementation de l’ère de la dépression. La seule question pour l’Amérique, à ce stade, est de savoir si nous voulons nous retirer un BIT de ce régime afin de pouvoir nourrir et superviser ces nouvelles sociétés de Crypto ici même chez nous – ou persister et les chasser à l’étranger.

Les anciennes méthodes sont révolues, que cela plaise ou non au Congrès.

CORRECTION : (6 décembre à 19 h 15 UTC) : La légende de l'image identifie de manière incorrecte le président de la SEC, Gary Gensler.